憲法改正が議論される中、改正理由のひとつとされているのが「緊急事態条項」だ。自民党が3月に示した案では、非常事態の際に政府に権限を集中させ、国民の権利を制限するという内容が盛り込まれている。権限の集中は、効果的な場面がある一方で、暴走のリスクもある。
今回、取り沙汰されている緊急事態条項には、どれぐらいの必要性があるのか。そして、歯止めは十分なのか。岩手県宮古市で東日本大震災の被災者支援に携わった経験があり、災害時の法律問題にくわしい小口幸人弁護士に解説してもらった。
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2018年3月25日に開かれた自民党大会で示された、憲法改正「条文イメージ・たたき台素案」。このうち、緊急事態条項の部分である新73条の2と新64条の2について分析する。
《第七十三条の二 大地震その他の異常かつ大規模な災害により、国会による法律の制定を待ついとまがないと認める特別の事情があるときは、内閣は、法律で定めるところにより、国民の生命、身体及び財産を保護するため、政令を制定することができる。
② 内閣は、前項の政令を制定したときは、法律で定めるところにより、速やかに国会の承認を求めなければならない。》
１ 独立命令の制定権限を付与する案
一見すると少しわかりにくいが、ザックリいうとこれは、内閣だけで法律をつくったり改正したりできるようにする案である。以下詳しく述べる。
まず、学校で教わったように、国会が定めるのが「法律」、内閣が定めるのが「政令」である。現行憲法では、常に政令は法律の「下」にあり、法律の定める範囲内に限って定めることができる。内閣が、国会で定めた法律に反することを、政令で定めても無効だし、政令で法律を変えることはできない。
新73条の2は、「大地震その他の異常かつ大規模な災害により、国会による法律の制定を待ついとまがないと認める特別の事情があるとき」に、内閣に、法律と同一の効力のある政令（俗に言う「独立命令」）を制定できるようにする案だ。
このときに限り、内閣は政令で法律を変えたり、新たにつくったりすることができるようになる。2項で、「速やかに国会の承認を求めなければならない。」とすることで、歯止めを設けているつもりなのであろう。
自民党は、2012年の憲法改正草案98条で、「法律と同一の効力を有する」政令制定権限を、内閣に認めていたが、新73条の2はその改訂版だ。歴史的には、戦前の大日本帝国憲法が定めていた緊急勅令の復活案と整理することができる。
実際、緊急勅令の条文と新73条の2のつくりは似ている。なお、大日本帝国憲法8条2項は、議会が承認しなかった場合、緊急勅令の効力が将来に向かって失われると定められていた。しかし、新しい憲法73条の2、第2項には効力を失うとは書いていない。
２ 歴史が語る独立命令の危険性
法律は国会しか制定できない。国民が直接選んだ国会しか法律を制定できないという仕組みは、民主主義の根幹だ。内閣だけで、法律と同じ効力がある政令を制定できる独立命令は、この根幹を変えるものであり、三権を分立した意味を失わせかねない危険な枠組みである。濫用の恐れがあることは言うまでもない。
戦前のドイツの憲法、ワイマール憲法は20歳以上の男女に普通選挙権を認めるなど、当時最も民主的だと言われた憲法であった。しかし、その48条には、「公共の安全、秩序に重大な障害が生じる恐れがあるときは、大統領は、公共の安全および秩序を回復させるために必要な措置をとることができる」という定めがあった。
1933年2月27日に国会議事堂が放火されるという事件が起きるなり、当時第一党の党首であったヒトラーはヒンデンブルグ大統領に迫り、48条に基づき独立命令を制定させ、言論・報道・集会・結社の自由、通信の秘密を制限。さらに、令状によらない逮捕・拘束を行った。
戦前の日本の憲法、大日本帝国憲法8条の緊急勅令も濫用されたことがある。1928年、帝国議会に出された治安維持法の改正案は、異論が噴出し、廃案となった。しかし、緊急勅令により法改正が強行された。
1920年代、30年代、そして戦争の教訓を踏まえて制定されたのが日本国憲法だ。独立命令は、国家を運営する者にとっては実に便利なものだが、民主主義の根本原則に反し、濫用の危険を払拭できないとして、日本国憲法には定められなかった。つまり、大日本帝国憲法にあった緊急勅令も廃止された。
こういった経緯を観れば、仮に必要性があったとしても、安易に、内閣だけで法律と同一の効力を有する政令（独立命令）を制定できる権限を与えてはならないことがわかる。法案の内容は慎重に検討されなければならない。濫用された過去を踏まえ、歯止めは十分にしなければならない。
３ 歯止めは不十分
しかし、この法案には、歯止めが不十分だ。問題点を挙げていこう。
(1) 対象に限定なし
濫用された場合の弊害を小さくするためには、独立命令を制定できる対象をあらかじめ制限しておくことが考えられる。例えば、自然災害直後の避難者の避難に関する事項に限る等である。しかし、新73条の2は対象を一切限定していない。
つまり、刑法や刑事訴訟法、公文書管理法、情報公開法、民法、土地収用法等はもちろん、公職選挙法、国会法、裁判所法、警察法、地方自治法等の改正もできる案になっている。濫用されたら令状なしの逮捕も、新たな罪を設けることも、都合の悪い文書の一切を破棄することも何でもできる。
(2) 手続きの制限なし
濫用される場合を少しでも減らすため、手続きを厳格にしたり、段階を踏ませたり、期間を制限することも考えられる。例えば、2012年の自民党憲法改正草案も事前に「緊急事態宣言」という手続きを必要とした上で、100日という期間制限を設け、継続するには国会承認が必要という枠組みにしていた（無論、これでも不十分である）。
しかし、新73条の2については、「法律で定めるところにより」としか書かれておらず、何の制限もかけていない。内閣はある日突然、独立命令を制定できてしまう。しかも、「法律で定めるところにより」の「法律」自体も独立命令で変えることができてしまう。
(3) 国会が承認しなくても効力は失われない
先に述べたように、新73条の2第2項には、国会の承認が得られなかったときの効果が定められていない。大日本帝国憲法の8条2項でさえ、将来にわたって効力を失わせると定めてあったのに何もないのである。
なお、現在の憲法54条3項には、緊急集会で参議院がとった臨時の措置について、「次の国会開会の後十日以内に、衆議院の同意がない場合には、その効力を失ふ。」という定めが置かれており、その構造は新73条の2第2項とよく似ている。
よく似ているのに、54条には効力を失うと明記されている一方、新73条の2には明記されていないとなったとき、この「違い」には意味があるとするのが、普通の法解釈だ。つまり、新73条の2については、国会が承認しなかったとしても、独立命令の効力は失われないということになる。
そのため、仮に、独立命令のせいで何らかの被害を受けた国民が、事後に裁判を起こして補償等を求めたとしても、「当時は適法だった」となり、原則補償されないことになる。
(4) 自然災害に限られていない
「災害」という文字をみると「自然災害」だけを思い浮かべてしまうが、法律ではそうではない。例えば、災害対策基本法2条1号は、「災害」の中に大規模な爆発を含んでいる。爆発の原因がテロや戦争でも「災害」に含まれる。
改正案が、「自然災害」ではなく「災害」という文言を使っているのは、有事全般を対象にするためだと見るべきであろう。テロや戦争は、つねに「異常」事態だから、残る歯止めは「大規模」と、「国会による法律の制定を待ついとま」の有無だけになる。
(5) 内閣だけの判断で可能
新73条の2は、内閣だけで独立命令を制定できる。国会や裁判所の承認等は不要である。「異常かつ大規模な災害」にあたるかどうか、「国会による法律の制定を待ついとま」があるかどうかは、内閣だけで判断されることになる。さて、内閣だけの判断に委ねて大丈夫だろうか。
例えば、現在の安倍政権は、2017年6月22日に総議員の4分の1以上が要求した臨時国会の召集を実質的に無視した。憲法53条が、召集「しなければならない」と定めているにもかかわらずである。
さらに同年8月10日、国会で北朝鮮のミサイル発射実験が、存立危機事態、すなわち「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険」にあたるか否かが問われたが、安倍政権はこれを否定しなかった。「根底から覆される明白な危険」なんて、どう見てもないにも関わらずだ。
こうした実情をふまえれば、内閣だけの判断で独立命令を制定できるのは余りにも危険だ。
(6) 国会も裁判所も歯止めになれない
実は国会は、召集されているときしか力を発揮できない。そして、国会を召集する権限は内閣にある。つまり、国会が開かれていないときに、内閣が暴走しだしたら国会は歯止めになれない。もちろん、国会は内閣に召集を求める権限を持っているが、すでにこの権限は、2017年に安倍政権により無視されたことがある。
では裁判所はどうか？残念ながら、我が国の裁判所は、具体的に誰かが被害を受けて訴え出ない限り判断してくれない。具体的な被害が訴えられたときでも、高度に政治的な問題については「統治行為」だからといって、判断を避けがちなのが我が国の裁判所だ。
内閣に独立命令の制定権限を付与するなら、国会や裁判所が歯止めになれるよう、これらをパワーアップする改正を同時に検討すべきだが、自民党の案は内閣をパワーアップさせるだけなので、国会も裁判所も歯止めになれない。
４ 新73条の2はあまりに酷い
以上のように、新73条の2には権力濫用の歯止めがみあたらず、2012年の自民党憲法改正草案や、戦前の大日本帝国憲法8条と見比べても、酷いと言わざるを得ない。近代立憲主義は、権力の暴走を防ぎ基本的人権を遵守するための英知だ。しかし、新73条の2は、内閣は暴走しないという前提に立っており、憲法の何たるかを誤解している恐れすら感じさせる。
なお、自然災害に絞ってみると、そもそも災害が起きた後、中央である内閣に権限を集中させて対処するという発想自体が間違っている。
災害直後、国に各地の情報が集まるのはだいぶ後になってからである。国に権限を集め現場を「指示待ち」にさせてはならない。情報のある「現場」に権限と人を送るのが基本的な対処法であり、我が国の災害法制はそのようにできている（地方公共団体に権限を委譲する方向）。
そもそも、災害が起きた後、泥縄式に慌てて法律をつくっても上手く機能しない。混乱するだけである。事前に対処法を決めておき、それが実践できるよう、平時から訓練を重ねておかない限り、災害直後は役に立たない。
なお、政府が2015年3月30日にまとめた「政府の危機管理組織の在り方について（最終報告）」にも同様のことが書いてある。つまり、実は政府（官僚）は災害対策を結構ちゃんとやっていて（安倍総理ら政治家が、どの程度把握しているかは怪しい）、内閣に独立命令を制定できるようにする「必要」はないことを知っている。
憲法を変えたがっている人が、災害をダシにている、そしてついに改正案までできあがったというのが現在の状況だ。
新64条の2は、俗に言う国会議員の任期を延長する条文である。その必要性については、これまで次のように説明されてきた。
憲法は、参議院の緊急集会という制度を設けて、衆議院が解散され、衆議院議員がいない場合の対策はしている。しかし、衆議院議員が、任期満了によりいなくなった場合の対策が抜けている。仮に、大規模災害が起きて選挙の実施が困難になると、機能不全に陥りかねない。
そこで、憲法を改正し、大災害などで選挙ができないときに、国会議員の任期を延長できるようにする必要がある、という説明である。
しかし、この説明には大きな落とし穴がある。まず、衆議院議員の任期が満了になったのは戦後一回しかない。残りは全て解散総選挙である。
そして、選挙が大規模災害で延期になったのも二回しかない。阪神淡路大震災のときと、東日本大震災のときだ。
つまりこの議論は、戦後一回しかないできごとが、戦後二回しか起きていないような大災害のときに偶然重なるという、めったにない場合に備える議論でしかない。
さらに、災害が起きて選挙ができないという問題があるなら、その対策は、選挙制度を改善して災害が起きても影響を受けにくいものにすることなのに、その検討は一切されていない。
選挙が災害の影響を受けるのは、今の選挙が、決められた投票所に足を運ばないと投票できないという、限りなくアナログな方法になっているからだ。それこそ、スマホで、郵便局のATMで投票できるなら、災害による影響も最低限で済む。
なお、日本弁護士連合会は、公職選挙法を改正して選挙制度を改めれば、首都直下地震や南海トラフ地震が起きても選挙は実施できると具体的に提言している。
以下、自民党の改正案（新64条の2）を検討してみる。
１ 期間の限定がない
災害で選挙が実施できないのであれば、任期を延ばすのも一つの解決方法ではある。しかし、我が国は民主主義国家で、選挙は国民が直接意思を表示できる唯一の機会だから、延長は最小限度にしなければならない。政府の南海トラフや首都直下地震の被害想定に照らせば、延長期間としては1～2カ月程度だろう。
しかし、新64条の2は、「任期の特例を定めることができる」とするだけで、特例の内容を限定していない。つまり、1年延ばすのはもちろん、３年、５年、10年延長するのも可能な案となっている。任期が伸びれば伸びるほど、国会や政府の正当性は失われていき、それが一定限度を超えたら、我が国は実質的に民主主義国家はなくなってしまう。
国会議員の任期を延ばすというのは、実はそれぐらい危険なものであるにもかかわらず、改正案は、延ばせる限界を全く明記していない。
２ お手盛り
国会議員の任期を国会で延期できる、まさにお手盛りである。よって、どんなに要件を厳しく定めても、運用が甘くされてしみあう恐れがある。自分のこととなると、甘くなってしまうのは人も国会も同じだ。
3分の2というハードルも、小選挙区導入後、与党の議席が３分の2を超えることが頻繁になっている現状に照らせば高いとは言えない。国会の多数派が、自らの保身のため、いたずらに任期が延長される恐れも否定できない。
３ 「適正な」という言葉の恐怖
改正案は、「選挙の実施が困難」ではなく、「選挙の適正な実施が困難」としている。前者なら物理的、時間的な話だとわかるが、「適正な」という三文字が入るだけで濫用の恐れは飛躍的に高まる。
いま選挙をしたら政権交代が起きてしまうと思った多数派が、何らかの理由で、任期を延ばす恐れはないだろうか。フェイクニュースが際限なく広がっており選挙の適正な実施が困難だ、ミサイルが飛んでくる恐れがあるという危機的な状況にあるから選挙の適正な実施は困難だ、リーマンショック再来の兆候がある今選挙の適正な実施は困難だなどなど、色々な濫用のケースがが頭をよぎる。
はっきり言って、ここに「適正な」という文字を挿入するのは余りにもナンセンスだ。「濫用の恐れ」という発想、それ自体が欠落している恐れすら感じゾッとする。
４ 対応できない場合が多すぎる
憲法改正までするわりには、実は、新64条の2で対応できるケースは多くない気がする。まず、新64条の2は国会議員の任期を延ばすだけだから、解散の場合は対応できない。解散の場合はこれまでどおり、参議院の緊急集会で対応することになる。
次に、新64条の2に基づいて国会議員の任期を延長するためには、国会の決議が必要だから国会開会中しかできない。召集には10日以上かかる。仮に国会開会中であったとしても、議員は毎週末地元に帰っている。大規模災害直後、交通網が遮断されている中、東京に集まるには時間がかかるだろう。
さらに、起きた災害が首都直下地震だったらどうだろうか。その直後、余震や本震の発生が懸念されているときに、国会議員を国会議事堂に集めるのは果たして適切だろうか。
４ 新64条の2よりは優れた方法
以上のように、新64条の2は、濫用とお手盛りの危険がある上に、対応できるケースが実は多くない。
そもそも、任期満了より圧倒的に多い「解散」の場合の対応を、今後も参議院の緊急集会で行うなら、任期満了のときも緊急集会で対応すればいい。それなら濫用の恐れもない。もし今の憲法ではできないというなら、改正して任期満了のときも緊急集会を開けるようにすればいい。
なお、現在の憲法のままでも、つまり改正しなくても、衆議院の任期満了時に緊急集会を開催できるという有力な説がある。憲法制定当時の帝国議会の答弁と、解散と任期満了の問題状況（衆議院の欠缺）が同じであることから、類推適用できるという解釈だ。
自民党は、長い時間をかけて緊急事態条項の検討をしてきた。2012年の案にも明記されているし、特に2015年以降、党内の憲法改正推進本部で検討が重ねられてきたはずだ。それにもかかわらず、なぜ最終案がここまで酷いものになったのか。
一連の経過を見てきた者としては、正直残念である。
戦後直後の帝国議会、その憲法改正委員会では、大日本帝国憲法にあった緊急勅令（独立命令）が廃止された。独立命令は国家を運営する者にとって便利なものであることを率直に認めた上で、便利だが国民の意思を無視する制度であり、民主政治の根本原則に反するからという理由で廃止された。
憲法改正を党是とする自民党が熟慮を重ねた結果できあがったのが、国会を不要としかねない新73条の2と、選挙の機会を失わせかねない新64条の2という、民主政治の根本原則に真っ向から反するものであった。このことを、国民は重く受け止め、改正への賛否を検討すべきであろう。